傅蔚冈/文 今年以来，反垄断是中国经济领域中的一件大事。尽管反垄断案件历来就有争论，但是也有例外，那就是9月份公牛集团的反垄断案件，在媒体报道公牛因为垄断而接受浙江省市场监督管理局的处罚后，社交媒体是一片迷茫：为什么一个卖插座的公司会被视为是垄断？
据公牛集团公告，浙江省市场监督管理局认为，公牛集团违反了《中华人民共和国反垄断法》第十四条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格”的规定，构成与交易相对人达成并实施垄断协议的行为。
“禁止经营者与交易相对人达成固定向第三人转售商品的价格，或限定向第三人转售商品最低价格的规定”，学理上称之为“转售价格维持”（Resale Price Maintain，简称RPM），即消费者通常见到的“全国统一零售价”，为什么这种在市场上司空见惯的行为会被视为是垄断协议？事实，对于反垄断法上对将RPM视为是垄断协议，不只是消费者迷茫，学界也一直持有争议。
迈尔斯博士案
从世界范围来看，转售价格维持被视为是违法的垄断行为，是源于美国联邦最高法院在1911年的一个判例。在这起名为迈尔斯博士医疗公司诉约翰公园公司（Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co.）案件中，原告迈尔斯博士医疗公司是一家专利药品制造商，它通过一项限制性协议，直接管理其药品的整个贸易流程，它不仅确定了自己向批发商和批发商销售的价格，而且还确定了批发和零售价格。
被告约翰·D·帕克父子公司是一家从事药品批发业务的公司。在被告经营批发药店的俄亥俄州辛辛那提市，有大量批发和零售药店与原告签订了分销协议，但是被告没有和原告签订任何分销协议，而是直接从原告的“批发和零售代理人”那里获得这些药品。被告还被指控以低于原告规定的价格进行广告和销售。原告请求法院发布禁令，禁止被告以任何方式从执行合同的批发或零售商那里获得或试图获得任何这些药品。
在1911年之前，转售价格维持是在商业活动中广泛存在的一项行为，只有横向的价格垄断协议才被视为是违反《谢尔曼法》。但是这一次法院并没有将日常商业实践中普遍的转售价格维持视为合法。法院认为，以破坏竞争和固定价格为唯一目的的交易商之间的协议或组合损害公共利益且无效，“在没有合同或法定权利的情况下，制造商也不能通过规则和通知来确定未来销售的价格，即使购买者知道这种限制。”迈尔斯博士公司转售价格维持的行为违反了《谢尔曼法》第一节，因为制造商和经销商之间的这种协议被认为是“合同、联合或共谋”（“contracts, combinations ... or conspiracies”），而消费者也没有从提高价格的行为中获得好处。
在法院看来，横向和纵向的价格垄断协议在原则上没有任何区别，因为这两种方案都消除了零售商之间的品牌内竞争。两者都涉及到合作行动，造成了其他方式无法实现的贸易限制。法院的意思是，横向和纵向固定价格的协议创造了以前不存在的市场力量。由于这些协议的效果没有区别，法律对待这些协议的方式也应该没有区别。
通常认为，当产品的所有权从厂家转移到经销商时，产品的风险和收益也一并实现转移。为什么其他理性和自利的商人愿意花费巨资建立和执行一个他们无法从中获益的价格体系，这其中的逻辑和在？也正是如此，霍姆斯法官在这个判决书中表示反对，他认为制造商知道他们在做什么，即使他们的动机隐藏起来不被法院的多数意见所知悉：
“迈尔斯医疗公司比我们更清楚什么能让它的生意做得最好。我们必须假定它的零售价格是合理的，就像它所宣称的那样……；所以我认为没有什么可以证明我假定公众不会如果允许该公司执行其计划，将是最好的选择。我不相信从长远来看，公众会因为法院允许小人为了自己的某些不可告人的目的而削减合理的价格，从而损害（如果不是破坏）公众应该能够得到的物品的生产和销售而受益。”
经济学家的新解释
从迈尔斯博士公司案后，制造商和零售商之间的转售价格协议被视为是非法。但是在8年后的美国诉高露洁案（United States v. Colgate & Co.）中，高露洁公司的转售价格维持行为却被最高法院认定为是合法。最高法院认为，制造商可以事先宣布其定价条件，并拒绝在未来与降价的经销商交易，因为这些条件不是“共谋”，而是制造商单方面的决定。
不过在我看来，高露洁原则只是在技术细节上对此进行了修正，并不能给转售价格维持提供正当性，更为重要的是，要证明“制造商当方面决定”的条件很严苛。在这方面，经济学家比法学家提供了更好的解释。
在相当长一段时间内，经济学家也没有想明白为什么厂家会实施转售价格维持，直到1960年芝加哥大学莱斯特·G·泰尔塞(Lester G. Telser)教授的《为什么制造商需要公平贸易？》一文问世。泰尔塞教授认为，转售价格维持背后的效率解释是“免费搭便车”的存在。
为什么在产业组织中也存在这种现象？泰尔塞发现，在没有纵向价格固定的情况下，经销商不大愿意向消费者提供优质的售前服务。原因就在于消费者口味的多样性，有些人希望高价与服务相结合；另一些人则喜欢低价，不需要售前服务。在一个理想的世界中，两种零售商并肩存在相互竞争，在价格和服务方面给每个消费者想要的东西。
但是在现实中，这种现象是不可持续的，原因就在于顾客可以被说服购买高价的售前服务零售商的产品，然后再从低价的无服务经销商那里购买。基于此，泰尔塞得出了他的判断：“这样一来，不提供特殊服务的零售商就可以搭便车，而牺牲那些说服顾客购买产品的零售商。”而价格转售维持则是制造商在鼓励经销商为其产品提供零售服务时，还能消除那些市场失灵行为。
广义的零售服务包括售前展示、产品特定信息、商店营业时间、充足的库存、售后服务、零售商作为产品质量认证者的声誉以及其他购物设施。售前演示是一种必需的公共产品，如果没有某种机制让零售商得到足够的报酬来继续提供这种服务，这种公共产品就会消失。相信很多消费者都有过这样的经历，在商场的专卖店里试穿衣服或者调试电器，享受了专卖店的服务，但是购买的时候却通过App一键比较选择更为便宜的一家。在泰尔塞看来，维持转售价格是唯一可行的方法。
泰尔塞的论文发表后，经济学家对纵向价格垄断的看法有了明显的转变。而法院也在相关判决中接受了经济学家对转售价格维持的解释。最经典的当属2007年PSKS公司诉Leegin公司（Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.）案。
女士配饰制造商 Leegin Creative Leather Products 与其零售商签订了垂直最低价格协议。该协议要求零售商对 Leegin产品收取不少于某些最低价格的费用。Leegin表示，最低价格旨在鼓励零售商之间在客户服务和产品促销方面的竞争。当一家零售商PSKS将Leegin产品打折到最低限度以下时，Leegin放弃了这家零售商。PSKS提起诉讼，辩称Leegin从事反竞争价格操纵违反了《谢尔曼法》第1条。
法院以5比4裁定“应否决迈尔斯博士案，并应根据合理规则判断纵向价格限制”。安东尼肯尼迪大法官的多数意见认为，迈尔斯博士错误地将制造商和零售商之间的纵向最低价格协议视为类似于卖方之间的横向定价协议。法院引用了经济文献中的证据，表明纵向最低价格协议很少具有反竞争性，通常可以起到促进品牌间竞争的作用。
垄断还是促进竞争
现在反垄断经济学对转售价格维持几乎已经取得了一致意见，认为转售价格维持通常是促进竞争，实行最低零售价通常会带来高效的零售服务并加剧品牌间的竞争。当不存在横向共谋、并且制造商不是垄断者时，保持最低售价的转售价格维持是促进竞争的做法。
有学者还用了销量这个指标来评价转售价格维持的效果。如果制造商实施转售价格维持并不增加其产品的零售价格，而只是增加销售数量和增强服务时——增量的销售来自于重视这些服务的消费者，而不是那些不重视服务的消费者时，那么这种转售价格维持就没有侵害消费者福利，也不会产生垄断的效果。
比如波斯纳教授在1981年的一篇讨论纵向垄断的论文中提到：“如果被告公司的产出扩大了，那么限制一定使该公司的产品在总体上更有吸引力，从而使该公司能够从其竞争对手那里抢到生意。这是品牌间竞争的增加，因此也是消费者福利的增加，而这正是竞争的理想结果……品牌内竞争的任何减少，就其本身而言，会增加消费者的价格，从而使产品对他的吸引力降低。总的来说，如果产品对消费者更有吸引力，这表现在更多的产品被销售出去，那么限制竞争的净效应一定是正面的。”
也正是如此，我们可以理解尽管《反垄断法》自颁布之日起就有关于转售价格维持的规定，但实践中真正因此而被视为违法而受到处罚的行为极少。那为什么公牛集团自2014年就开始实施的转售价格维持行为，直到今天才会被视为违法而接受处罚？可惜，浙江省市场监管局的行政处罚决定书（浙市监案〔2021〕4号）并没有对此展开说明。
（作者系上海金融与法律研究院院长）
